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Es gibt zwei Voraussetzungen, unter denen jeder Geschäftsführer zum Konkursantrag verpflichtet ist: Die Gesellschaft muss entweder zahlungsunfähig oder überschuldet sein. Zahlungsunfähigkeit ist ein Zustand, in dem die GmbH voraussichtlich dauerhaft nicht mehr in der Lage ist, ihre fälligen Schulden aus bereiten Mitteln zu tilgen. Davon unterscheidet sich die Zahlungsstockung, wenn vorübergehend einmal nicht genügend liquide Mittel vorhanden sind.

Schwieriger zu beurteilen ist die Frage, ob eine Gesellschaft über- schuldet ist. Hier hat der BGH mit einem Urteil vom 13.7.1992 Klarheit geschaffen, wie vorzugehen ist. Zunächst muss das Vermögen der Gesellschaft bei Ansatz von Liquidationswerten (also kein "going concern") unter Einbeziehung der stillen Reserven den bestehenden Verbindlichkeiten gegenübergestellt werden. Besteht hier eine rechnerische Überschuldung, ist in einem zweiten Schritt festzustellen, ob die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig zur Fortführung des Unternehmens ausreicht. Wenn eine solche gewissenhaft aufgestellte Finanzprognose ergibt, dass die Gesellschaft voraussichtlich in der Lage ist, unter Berücksichtigung ihres Kreditspielraumes und ihrer Finanzierungsmöglichkeiten die in absehbarer Zeit fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen, ist die GmbH im Rechtssinn nicht überschuldet.

Nach der ab 1.1.1999 geltenden Insolvenzordnung, die die alte Konkursordnung abgelöst hat, ist eine andere Definition anzuwenden: Danach liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögen des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. Hier wird also eine Bewertung der Vermögenswerte der Gesellschaft nicht nach Zerschlagungswerten, sondern nach dem going-concern-Prinzip verlangt.

Der Verschuldensmaßstab ist wiederum objektiv: Auszugehen ist vom sorgfältigen, ordentlichen Geschäftsmann, wobei einfache Fahrlässigkeit bereits die volle Verantwortung auslöst.

Siehe auch den Begriff Insolvenz, der mit der Insolvenzordnung den Begriff des ersetzt hat.

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